¿Por qué no tipifica la PGR el caso Ayotzinapa como desaparición forzada?

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Lenia Batres

(26 de enero, 2015).- Cuatro meses después, lo único claro en el crimen e investigación del caso Ayotzinapa es el carácter putrefacto y pusilánime del Estado mexicano bajo el gobierno actual.

“Fue el Estado”, decimos con la seguridad de que se trató de un crimen propiciado por la situación de violencia absurda y encarnizada con que se “combate el crimen organizado” en nuestro país en estos dos últimos gobiernos prianistas. Pero también fue el Estado, porque en el derecho internacional los Estados son responsables política y jurídicamente de los crímenes humanitarios cometidos en su territorio cuando participan servidores públicos. Y, afortunadamente, los jueces mexicanos están obligados a aplicar directamente el derecho internacional tratándose de derechos humanos.

No obstante, Vidulfo Rosales, abogado de los familiares de los normalistas, ha advertido que ninguno de los presos se encuentra acusado los delitos de tortura y desaparición forzada. Amnistía Internacional ha secundado la denuncia. ¿Por qué? ¿Por qué insiste la PGR en tipificar sólo como homicidio y secuestro el crimen contra los normalistas y no como tortura y desaparición forzada?

Sobre la figura de la desaparición forzada, en su editorial de este sábado 24 de septiembre, La Jornada aventura una explicación jurídica:

…el Estado mexicano ha sido históricamente omiso en el tema, empezando por la propia conceptualización de ese delito en el marco normativo. Debe indicarse que hasta ahora la desaparición forzada no está tipificada en todas las entidades de la República y que, en el caso del Código Penal Federal, su definición es vaga y no está homologada con los instrumentos jurídicos internacionales en la materia, aunque éstos han sido suscritos por México.

Esa interpretación fue mencionada durante la visita del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 2011, pero no se retomó en el Informe respectivo,[1] quizá porque el 10 de junio de 2011 fue publicada la reforma constitucional en materia de derechos humanos y el 22 de junio siguiente se publicó también la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, instrumento que compromete a los Estados parte a la homologación legislativa en la materia.

Diez años antes de estas normas, el 1 de junio de 2001, fue adicionado al Código Penal Federal el “Capítulo III Bis. Desaparición Forzada de Personas”. Se trata de los artículos 215-A, 215-B, 215-C y 215-D, que dicen textualmente:

CAPITULO III BIS

Desaparición forzada de personas

Artículo 215-A.- Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público que, independientemente de que haya participado en la detención legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detención.

Artículo 215-B.- A quien cometa el delito de desaparición forzada de personas se le impondrá una pena de cinco a cuarenta años de prisión.

Si la víctima fuere liberada espontáneamente dentro de los tres días siguientes a su detención la pena será de ocho meses a cuatro años de prisión, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.

Si la liberación ocurriera dentro de los diez días siguientes a su detención, la pena aplicable será de dos a ocho años de prisión, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismo delitos.

Estas penas podrán ser disminuidas hasta una tercera parte en beneficio de aquel que hubiere participado en la comisión del delito, cuando suministre información que permita esclarecer los hechos, y hasta en una mitad, cuando contribuya a lograr la aparición con vida de la víctima.

Artículo 215-C.- Al servidor Público que haya sido condenado por el delito de desaparición forzada de personas, además se le destituirá del cargo y se le inhabilitará de uno a veinte años para desempeñar cualquier cargo, comisión o empleo públicos.

Artículo 215-D.- La oposición o negativa a la autoridad competente para tener libre e inmediato acceso al lugar donde haya motivos para creer que se pueda encontrar a una persona desaparecida, por parte del servidor público responsable del mismo, será sancionada con la destitución de su cargo, comisión o empleo, sin perjuicio de la aplicación de las penas de los demás delitos en que pudiera incurrir con motivo de su conducta.

De este capítulo, cabe resaltar que se encuentra en el “Título Décimo. Delitos Cometidos por Servidores Públicos” y no en el “Título Tercero. Delitos contra la Humanidad” del Código Penal Federal. De acuerdo con el artículo 212, del Título Décimo del propio Código:

Artículo 212.- Para los efectos de este Título y el subsecuente, es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, en los órganos constitucionales autónomos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este Título, en materia federal.

Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título o el subsecuente.

Es decir, las conductas tipificadas en el Código Penal Federal respecto de servidores públicos, federales y locales, son imputables tanto a los que expresamente se mencionan como a “cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título…”.

A mayor abundamiento, el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación señala cuáles son delitos del orden federal, indicando en su fracción I, inciso a): “Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales”.

México ha firmado dos instrumentos internacionales en la materia: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, publicada el 6 de mayo de 2002, y la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, publicada el 22 de junio de 2011.

Además de que los tratados internacionales convierten dicha conducta federal o local en delito federal, la reforma del artículo 1º. de la Constitución, párrafo segundo, establece el principio pro persona para favorecer la interpretación más protectora de los derechos humanos:

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

La Convención de 2011 mencionada define a la desaparición forzada así:

Artículo 2

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “desaparición forzada” el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.

Como se observa, se señala como sujetos activos del delito a los “agentes del Estado”, es decir los servidores públicos, sin distinguir su rango municipal, estatal o federal, así como a cualquier persona que participe en el acto delictivo. Como se ha relacionado aquí, la diferencia con la tipificación del Código Penal Federal pierde relevancia en tanto, al tratarse de un delito federal, “cualquier persona” que participe en dicho ilícito, incluyendo a los servidores públicos municipales o estatales, debe ser sancionada de igual manera, como autor de un delito grave.

No obstante, no es el tipo penal lo que preocupa tanto al gobierno. El problema no es que no esté tipificado en los códigos penales locales la desaparición forzada (ya que es delito federal, insisto). La necedad del gobierno de no encuadrar en el tipo penal de desaparición forzada la conducta cometida contra los normalistas de Ayotzinapa, se debe más que a la protección de los servidores públicos que ya están en la cárcel, a una intención más perversa aún: desobligar al Estado de todo lo que se ha comprometido en las dos convenciones internacionales en la materia y fingir, por sempiterna vez, que México respetan los derechos humanos.

El gobierno federal se niega a cumplir con las obligaciones que, como representante del Estado mexicano, tiene en caso de desaparición forzada: realizar la investigación pertinente; homologar el tipo penal el descrito en las convenciones, incluyendo, además, la responsabilidad del servidor público que participe directamente, del superior que tuvo conocimiento y de los militares de acuerdo con el derecho internacional; facilitar la extradición tratándose de criminales o víctimas en otros países; y cumplir con el principio de legalidad en el cumplimiento de órdenes de privación de libertad, entre otras señaladas en la Convención de 2011.

Transcribo a continuación los artículos 5, 12, 15, 23 y 24 de la misma Convención, que establecen otras de las obligaciones que teme asumir el gobierno mexicano, la más grave, señalada en el artículo 5:

Artículo 5

La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

Artículo 12

1. Cada Estado Parte velará por que toda persona que alegue que alguien ha sido sometido a desaparición forzada tenga derecho a denunciar los hechos ante las autoridades competentes, quienes examinarán rápida e imparcialmente la denuncia y, en su caso, procederán sin demora a realizar una investigación exhaustiva e imparcial.

Se tomarán medidas adecuadas, en su caso, para asegurar la protección del denunciante, los testigos, los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como de quienes participen en la investigación, contra todo maltrato o intimidación en razón de la denuncia presentada o de cualquier declaración efectuada.

2. Siempre que haya motivos razonables para creer que una persona ha sido sometida a desaparición forzada, las autoridades a las que hace referencia el párrafo 1 iniciarán una investigación, aun cuando no se haya presentado ninguna denuncia formal.

3. Los Estados Partes velarán para que las autoridades mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo:

a) Dispongan de las facultades y recursos necesarios para llevar a cabo eficazmente la investigación, inclusive el acceso a la documentación y demás informaciones pertinentes para la misma;

b) Tengan acceso, previa autorización judicial si fuera necesario emitida a la mayor brevedad posible, a cualquier lugar de detención y cualquier otro lugar donde existan motivos razonables para creer que pueda encontrarse la persona desaparecida.

4. Cada Estado Parte tomará las medidas necesarias para prevenir y sancionar los actos que obstaculicen el desarrollo de las investigaciones. En particular, deberán garantizar que las personas de las que se supone que han cometido un delito de desaparición forzada no estén en condiciones de influir en el curso de las investigaciones, ejerciendo presiones y actos de intimidación o de represalia sobre el denunciante, los testigos, los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como sobre quienes participan en la investigación.

Artículo 15

Los Estados Partes cooperarán entre sí y se prestarán todo el auxilio posible para asistir a las víctimas de las desapariciones forzadas, así como en la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, en la exhumación, la identificación de las personas desaparecidas y la restitución de sus restos.

Artículo 23

1. Cada Estado Parte velará por que la formación del personal militar o civil encargado de la aplicación de la ley, del personal médico, de los funcionarios y de otras personas que puedan intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de libertad, incluya la enseñanza y la información necesarias sobre las disposiciones pertinentes de la presente Convención, a fin de:

a) Prevenir la participación de esos agentes en desapariciones forzadas;

b) Resaltar la importancia de la prevención y de las investigaciones en materia de desapariciones forzadas;

c) Velar por que se reconozca la urgencia de la resolución de los casos de desaparición forzada.

2. Cada Estado Parte prohibirá las órdenes o instrucciones que dispongan, autoricen o alienten las desapariciones forzadas. Cada Estado Parte garantizará que la persona que rehúse obedecer una orden de esta naturaleza no sea sancionada.

3. Cada Estado Parte tomará las medidas necesarias para que, cuando las personas a las que se refiere el párrafo 1 del presente artículo tengan razones para creer que se ha producido o está a punto de producirse una desaparición forzada, informen a sus superiores y, cuando sea necesario, a las autoridades u órganos de control o de revisión competentes.

Artículo 24

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “víctima” la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada.

2. Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas adecuadas a este respecto.

3. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos.

4. Los Estados Partes velarán por que su sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada.

5. El derecho a la reparación al que se hace referencia en el párrafo 4 del presente artículo comprende todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación tales como:

a) La restitución;

b) La readaptación;

c) La satisfacción; incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación;

d) Las garantías de no repetición.

6. Sin perjuicio de la obligación de continuar con la investigación hasta establecer la suerte de la persona desaparecida, cada Estado Parte adoptará las disposiciones apropiadas en relación con la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte no haya sido esclarecida y de sus allegados, en ámbitos tales como la protección social, las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de propiedad.

7. Cada Estado Parte garantizará el derecho a formar y participar libremente en organizaciones y asociaciones que tengan por objeto contribuir a establecer las circunstancias de desapariciones forzadas y la suerte corrida por las personas desaparecidas, así como la asistencia a las víctimas de desapariciones forzadas.

Como se observa, todas estas obligaciones, de mínima justicia, han sido ignoradas por el Estado mexicano respecto de las víctimas.

¿En cuántas desapariciones forzadas ha evadido su responsabilidad el Estado mexicano? ¿Cuántas de las más de 22,000 desapariciones reconocidas por el gobierno son desapariciones forzadas? Tan sólo el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU ha detectado y trasmitido 505 casos al Gobierno; de ellos, 28 se han esclarecido sobre la base de información proporcionada por la fuente, 134 se han esclarecido sobre la base de información proporcionada por el Gobierno, 16 casos han sido descontinuados y 327 siguen sin resolverse.[2] ¿Son esos los únicos casos reconocidos por México como desapariciones forzadas? ¿Sólo reconocerá las desapariciones que le sean señaladas por las autoridades humanitarias internacionales?

A los familiares de Rosendo Radilla costó 35 años que el gobierno proveyera de verdad, justicia y reparación en la desaparición forzada, como crimen de Estado. Y eso sólo sucedió gracias a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no por instancias mexicanas. No cabe duda de que eso pretenden con los normalistas de Ayotzinapa.

El Estado, su gobierno, es el mismo, piensa y reprime igual que hace 35 años, pero Ayotzinapa demostró que la sociedad mexicana si se transformó. Las movilizaciones populares de estos meses sacaron al gobernador, obligaron a detener al presidente municipal de Iguala y hasta lograron abrir ya al menos un cuartel militar.

En México estamos dolorosamente acostumbrados a ver el derecho como algo relativo, opinable hasta su negación, determinador de recomendaciones más que de obligaciones para las autoridades, en cuanto a actuar o dejar de actuar de determinada manera. Lo que teme el gobierno mexicano al aplicar el derecho a la letra (por lo menos el humanitario) es que empecemos a creer de a de veras que se trata de límites para los servidores públicos en defensa de los ciudadanos y no de prerrogativas que pueden o no cumplir cuando a nuestros abusivos servidores públicos se les dé la gana.

Ayotzinapa es un crimen de Estado, social, político pero fundamentalmente jurídico, y debe combatirse como tal. El derecho y las instituciones son nuestros no del cártel que nos gobierna.

El gobierno es el mismo de la guerra sucia, pero nosotros no. Tenemos que parar esta barbarie.

[1] Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias 2012, Organización de las Naciones Unidas, 28 de enero de 2013. A/HRC/22/45 p. 78. En Internet:http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-45_sp.pdf.

[2] Op. Cit. p. 80.

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